פורסם בכתב העת לענייני "מיסים" לז/2 (יוני 2023)
1. מבוא
אחת הסוגיות המרכזיות אליהן נדרשת חברה בשנות פעילותה הראשונות, אך גם לאחריהן, היא גיוס הון לצורך מימון פעילותה וצמיחתה. חברות ברחבי העולם, לרבות בישראל, פועלות במגוון דרכים לשם גיוס מזומנים ממשקיעים ובכלל זה, עריכת סבבי גיוס הון בתמורה להקצאת מניות, הנפקת מניות החברה למסחר בבורסה, הנפקת אגרות חוב, נטילת הלוואות המירות למניות ועוד. בשנת 2013, הציגה חממת Y 1Combinator את מכשיר ה-SAFE (Simple Agreement for Future Equity) אשר פותח על ידה כאמצעי מהיר ופשוט להעמדת מימון לחברות, ובפרט לחברות הזנק.
גיוס הון באמצעות מנגנון ה-SAFE הפך לנפוץ ומקובל בשנים האחרונות, בין היתר, בשל האפשרות לגייס כספים באופן מיידי מבלי לקבוע שווי לחברה באותו מועד, בתמורה להתחייבות החברה להנפקת מניות במועד מאוחר יותר. למותר לציין, כי אי-קביעת שווי לחברה במועד קבלת הכספים טומן בחובו יתרון עסקי בלתי מבוטל, בין השאר, לחברות בתחילת דרכן אשר קיים קושי להעריך את שוויין וכן לחברות אשר אינן מעוניינות לקבוע שווי למניית החברה מסיבות שונות (כגון ירידת שווי החברה). בהתאם למנגנון ה-SAFE מקובל, כי במסגרת סבב גיוס הגורר קביעת שווי למניות החברה, עסקת אקזיט או הנפקה לציבור, יומר ה-SAFE למניות בחברה, כאשר כמות המניות שתונפק למשקיע תשקף, ככלל, הנחה (discount) מן המחיר למניה שייקבע למשקיעים עתידיים, בשיעור הקבוע מראש במסגרת הסכם ה-SAFE. הנחה זו מהווה תמורה למשקיע באמצעות SAFE, כנגד הזרמת מזומנים לחברה בשלב מוקדם יותר מהמשקיעים העתידיים בסבב הגיוס ו/או בהנפקה.
הסכמי SAFE רבים כוללים תניה לפיה, בהיעדר האירועים המפורטים לעיל (סבב גיוס, עסקה או הנפקה) עד למועד מסוים, המשקיע יהא רשאי להמיר את סכום ה-SAFE למניות בהתאם לתנאים כלכליים הנקבעים בהסכם זה.
במקרים רבים, ניתן להמיר את מכשיר ה-SAFE לתמורה במזומן (חלף הנפקת מניות) במסגרת עסקה ו/או באירוע פירוק.
במאמר זה נסקור את עמדת רשות המסים אשר פורסמה לאחרונה בנושא סיווג עסקת ה-SAFE לצורכי מס ונבחן את השלכות המס והשאלות הפרשניות הנובעות הימנה, המשפיעות באורח ניכר על משקיעי ה-SAFE והחברות כאחד.
2. סיווג עסקת ה-SAFE לצורכי מס – השקעה בהון החברה או הלוואה?
בטרם ניכנס לעובי הקורה באשר לעמדת רשות המסים בנושא מכשיר ה-SAFE, נציג להלן את החלופות העיקריות לסיווג מכשיר ה-SAFE לצורכי מס, את השלכות המס הנובעות מחלופות אלו ואת עמדת כותבות המאמר באשר לסיווג הראוי למכשיר זה.
נוכח העובדה, כי במסגרת הסכם SAFE הקצאת המניות למשקיע מבוצעת במועד נדחה, ולא עם הזרמת הכסף לחברה (בשונה מן המקובל בהשקעה במסגרת סבב גיוס או הנפקה) עולה השאלה: האם מהותה של עסקת ה-SAFE היא השקעה בהון החברה, או העמדת הלוואה לחברה? הכרעה בשאלה זו טומנת בחובה השלכות מס נרחבות, הן ביחס לסיווג ההכנסה מן העסקה לצורכי מס והן באשר לעיתוי אירוע המס.
בעוד שסיווג עסקת ה-SAFE כהשקעת הון בחברה יוביל לסיווג הרווח שיפיק המשקיע כרווח הון (ולאי-הכרה בהוצאה מצד החברה), סיווג עסקת ה-SAFE כהעמדת הלוואה לחברה יוביל לסיווג ההטבה שנצמחה למשקיע מהעמדת ה-SAFE, כהכנסת ריבית (ומנגד, להכרת סכום ה"ריבית" כהוצאה בחברה).
כמו כן, אם עסקת ה-SAFE תסווג כהשקעה הונית בחברה, מועד אירוע המס ביחס לעסקת ה-SAFE יהא מועד מכירת המניות, אשר הונפקו למשקיע כפועל יוצא מהמרת ה-SAFE למניה.
לעומת זאת, ככל שיראו בגורם המעמיד מימון לחברה באמצעות SAFE כבעל חוב, עלולה לעלות טענה לפיה מועד אירוע המס ביחס לעסקה זו הוא מועד המרת ה-SAFE למניות (לגבי שווי ההטבה באותו מועד) וכי לחברה קמה חובת ניכוי מס במקור ביחס להכנסת הריבית הנצמחת ל"בעל החוב" במועד זה.
יודגש, כי הכרעה בשאלה זו מקבלת משנה תוקף ביחס למשקיעים זרים, שכן אם שווי ההטבה יסווג כריבית, משקיעים זרים לא יהיו פטורים, לרוב, ממס בגינו ובהתאם, תקום לחברה חובת ניכוי מס במקור בגין מרכיב ההטבה. לעומת זאת, אם רכיב ההטבה ימוסה כרווח הון במסגרת מכירת מניות החברה, משקיעי חוץ יהיו פטורים, לרוב, ממס בישראל בגין המכירה ובכלל זה, בגין ההטבה שנצמחה בידם כפועל יוצא מהעמדת ה-SAFE.
בחינת מאפייניו הכלכליים של מכשיר ה-SAFE מביאה, לעמדתנו, לידי מסקנה לפיה מכשיר זה הוא אמצעי להשקעה בהון החברה, לכל דבר ועניין.
בשונה מהלוואה המירה, במסגרתה מגייסת החברה כספים על דרך של הלוואה, אשר לרוב, נושאת ריבית2, הסכמי SAFE אינם מקנים למשקיעים זכות לקבלת ריבית, ולרוב אף אינם מקנים זכות לקבלת החזר השקעה, אלא אגב פירוק החברה. סממן נוסף המעיד על אופי מכשיר ה-SAFE כמכשיר הוני הוא מיקום משקיעי ה-SAFE בסדר הנשייה, כנחות לבעלי חוב במקרה של פירוק החברה. מסיבות אלו ואחרות, הדעה הרווחת היא, כי מכשיר ה-SAFE הוא מכשיר הוני מעצם טיבו, הנועד לביצוע השקעה בהון החברה (חלף העמדת הלוואה), כאשר ההבדל העיקרי בין השקעה באמצעות SAFE להשקעה במסגרת סבב גיוס או הנפקה, הוא אי-הוודאות באשר למועד ולכמות המניות שיונפקו. ודוק, אי-ודאות זו, אין בה כדי לגרוע מן המסקנה כי ה-SAFE מהווה השקעה בהון החברה, אלא היא זו המאפשרת את הגשמת התכלית העומדת בבסיס מכשיר ה-SAFE: הזרמת מזומנים מיידית לחברה, הואיל ואי-קביעת שווי לחברה מפשט לרוב את הליך המשא ומתן ואת בדיקת הנאותות הנהוגים בסבבי גיוס ובהנפקות.
3. הנחיות רשות המסים
על אף שהעמדת מימון לחברות באמצעות מכשיר ה-SAFE הפכה לחזון נפרץ בעשור האחרון, רשות המסים נמנעה, עד לאחרונה, מלפרסם את עמדתה באשר לסיווג ההכנסה ממכשיר ה-SAFE לצורכי מס. ביום 16 במאי 2023 פרסמה רשות המסים מכתב מטעמה אשר נשלח לאיגוד הישראלי לתעשיות מתקדמות במסגרתו פירטה את עמדתה בנוגע לאופן המיסוי של השקעה בחברה באמצעות מכשיר SAFE (להלן: "ההנחיות").
הסוגייה אשר נדונה במסגרת ההנחיות היא – האם יש לסווג את העסקה כהעמדת הלוואה לחברה, ולפיכך את רכיב ההנחה כהכנסת ריבית בידי המשקיע, או כהשקעה במניות החברה, ומשכך רכיב ההנחה יסווג כרווח הון בעת מכירת המניות נשוא ה-SAFE.
ההנחיות מונות שורת תנאים מצטברים ומורכבים, אשר בהתקיימם, יראו את ההשקעה בחברה כמקדמה על חשבון מניות, דהיינו, כעסקה בעלת אופי הוני לצורכי מס. הנחיות אלו חלות ביחס להסכמי SAFE אשר נחתמו ו/או ייחתמו עד ליום 31 בדצמבר 2024, או עד למועד פרסום הנחיה אחרת על ידי רשות המסים, לפי המוקדם. יצוין, כי בהתאם להנחיות, אי-עמידה בכלל התנאים המפורטים בהן במועד המרת ה-SAFE, אין משמעותה בהכרח סיווג רכיב ההטבה כריבית. במקרה זה, תיבחן העסקה לפי כלל נסיבותיה, כדי לקבוע האם יש לסווג את העסקה כמקדמה על חשבון מניות, כפירעון חוב אשר גלומה בו הכנסה מריבית למשקיע או כעסקה מסוג אחר, ובהתאם לכך תיקבע חבות המס על ידי פקיד השומה. כמו כן, עמידה בכל תנאי ההנחיות אינה מגבילה את סמכות פקיד השומה לבחון את סיווג ההכנסה ממימוש המניות על ידי המשקיע בנסיבות שונות, כגון היותו דירקטור או עובד בחברה ועוד.
להלן פירוט התנאים העיקריים לסיווג מכשיר ה-SAFE כמכשיר הוני כפי שפורסמו בהנחיות בנוגע לחברה, לתנאי הסכם ההשקעה ולמימוש המניות:
החברה
1. החברה נשוא ההשקעה היא חברה פרטית תושבת ישראל, הפועלת בתחום ההייטק.
2. מרבית הוצאותיה, בתקופה הקצרה שמבין שלוש שנים שקדמו למועד החתימה על הסכם ה-SAFE, או משנת הקמתה ועד למועד החתימה על הסכם ה-SAFE, מסווגות כהוצאות בגין מחקר ופיתוח, או כהוצאות בגין ייצור או שיווק מוצרים שפיתחה החברה באמצעות פעילות מחקר ופיתוח, בהתאם לדוחות מבוקרים לתקופה הרלוונטית.
3. במועד החתימה על הסכם ה-SAFE התקיימה בחברה פעילות מחקר ופיתוח.
4. עיקר שווים של הנכסים בהם מחזיקה החברה, במישרין או בעקיפין, אינם נובעים מזכות במקרקעין, זכות באיגוד מקרקעין, זכות שימוש במקרקעין, זכות לניצול משאבי טבע בישראל או מזכות לפירות ממקרקעין הנמצאים בישראל.
5. החברה לא ביצעה גיוס הון לפי שווי מניה ידוע בפרק זמן של שלושה חודשים לפני מועד הסגירה של הסכם ה-SAFE.
6. החברה לא תדרוש לנכות הוצאות מימון לצורכי מס בגין תשלומים שתבצע למשקיע בגין הסכם ה-SAFE, בין אם בדרך של הוצאות מימון, היוון עלויות מימון, כתוצאה משערוך ההתחייבות, או בכל דרך אחרת.
תנאי הסכם ההשקעה
1. סכום ההשקעה שגויס ממשקיע אחד באמצעות מכשיר ה-SAFE, במישרין או בעקיפין, אינו עולה על 40 מיליון ש"ח.
2. שם ההסכם אינו הסכם הלוואה או חוב.
3. זכות המשקיע מכוח הסכם ה-SAFE אינה ניתנת להעברה עד למועד המרת ה-SAFE, אלא באישור החברה (למעט העברה לנעבר מסוים המותרת מכוח הסכם ה-SAFE).
4. גובה ההנחה למשקיע באירוע ההמרה אינו משתנה כפונקציה ליניארית של פרק הזמן שחלף עד למועד הסיבוב.
5. המרת ה-SAFE למניות תבוצע על פי מנגנון הקבוע מראש בהסכם ה-SAFE, במסגרת: (א) גיוס הון לחברה שבו לפחות 25% מסכום ההון שגויס אינו מקרב משקיעי ה-SAFE, בכובעם ככאלה; (ב) הנפקה בבורסה; (ג) אירוע מסוג "אקזיט" בו מכירת המניות היא על ידי מרבית בעלי המניות בחברה (לפי מבחן מספר בעלי מניות, ולא מספר מניות, וללא התחשבות בבעלי אופציות או בבעלי מניות שמקורן במימוש אופציות של עובדים או יועצים של החברה); (ד) עסקה למכירת מרבית, או כל, נכסי החברה; או (ה) לפי שווי הגיוס האחרון, ללא הנחה.
6. למשקיע אין זכות להחזר כספי על ההשקעה שאינו באמצעות המרת ה-SAFE למניות או להחזרת סכום קרן ההשקעה (ככל שיוחזר) בקרות אירועים הקשורים לפירוק החברה ("אירוע פירוק"). לעניין זה נציין, כי על פניו, ההנחיות מחייבות ביצוע פעולת המרה למניות בפועל בטרם קבלת תמורה כלשהי במזומן (למעט באירוע פירוק), הגם שהליך זה עשוי להיות טכני באופן מובהק3.
7. לא נקבע מראש מועד להחזר כספי ההשקעה, למעט באירוע פירוק.
מכירת המניות
1. מימוש המניות שהונפקו למשקיע מכוח הסכם SAFE יתבצע, לכל הפחות, בחלוף 12 חודשים ממועד החתימה על ההסכם, או בחלוף 9 חודשים ממועד המרת ה-SAFE למניות, לפי המוקדם מביניהם.
2. על אף האמור, ניתן לממש את המניות בחלוף תקופה קצרה יותר מן האמור בסעיף 1 לעיל, ובלבד שמימוש כאמור מבוצע במסגרת עסקה המקיימת את התנאים המצטברים שלהלן:
- קבוצת המוכרים מהווה את מרבית בעלי המניות בחברה (לפי מבחן מספר בעלי המניות, חלף מבחן מספר המניות, וללא התחשבות בבעלי אופציות או בבעלי מניות שמקורן במימוש אופציות של עובדים או יועצים של החברה);
- התמורה בעסקה משולמת על ידי רוכש המניות, שהינו צד ג' שאינו קשור לחברה, או לחילופין, בעל מניות שאינו מחזיק ביותר מ-25% ממניות החברה;
- המחיר למניה המשתלם למשקיע ה-SAFE במסגרת מכירת המניות זהה למחיר למניה המשולם ליתר בעלי המניות מאותו סוג, בנטרול מרכיב ההנחה הקבוע מראש בהסכם ה-SAFE.
4. תהיות באשר לתנאים המנויים בהנחיות
ניתן לראות בנקל, כי התנאים המפורטים בהנחיות עלולים, לעיתים, להתפרש במספר אופנים. נכון למועד כתיבת מאמר זה, קיימת אי-בהירות רבה באשר למשמעות חלק מן התנאים המפורטים בהנחיות ובפרט, לעמידת תנאים פיננסים, הנכללים כדבר שבשגרה בהסכמי SAFE, בתנאי ההנחיות. להלן נדרש, על קצה המזלג, למקצת מן התנאים הללו:
כפי שצוין במבוא למאמר זה, הוראה נפוצה בהסכמי SAFE היא, כי במידה שלא מתקיים סבב גיוס, עסקה או הנפקה עד לתאריך מסוים, ניתן להמיר את ה-SAFE למניות בתנאים הנקובים בהסכם ה-SAFE (Maturity Date). נשאלת השאלה: מהו דינה של תניה כאמור בראי ההנחיות? על פניו, בהתאם לנוסח ההנחיות הדבר אפשרי אם המרת ה-SAFE למניות תבוצע בהתאם לשווי המניה בסבב הגיוס האחרון, ללא הנחה. עם זאת, לאור לשון הסעיף הרלוונטי בהנחיות4 ניתן לטעון, כי במידה שקיים מנגנון קבוע מראש להמרת ה-SAFE במסגרת ההסכם, אירועי ההמרה הקבועים במנגנון זה אינם מוגבלים לאירועים המפורטים בהנחיות ומשכך, ניתן לקבוע, כי ההמרה תהא בשווי חברה נמוך יותר משווי הגיוס האחרון. להשלמת התמונה יצוין, כי לעמדתנו, ניתן לקבוע שהמרת ה-SAFE למניות בנסיבות האמורות תבוצע בהתאם לשווי מניה הגבוה משווי המניה בסיבוב ההשקעה האחרון.
תניה נוספת אותה יש לבחון בראי ההנחיות, היא מתן אפשרות למשקיע, במקרה בו מתבצעת עסקה (כגון מכירת כלל מניות החברה) לפני המרת ה-SAFE למניות, לבחור בין המרת ה-SAFE למניות תוך מתן הנחה ביחס למחיר למניה, אשר תשפיע על כמות המניות שיקבל, או לחילופין, קבלת תמורה הנגזרת מסכום ה-SAFE שהעמיד לחברה (כגון החזר סכום ההשקעה, פי 2 מסכום ההשקעה וכיו"ב) (להלן: "חלופת סכום ההשקעה"). לאור לשון ההנחיות, עלולה לקום טענה לפיה, הסכמי SAFE הכוללים את חלופת סכום ההשקעה5 אינם עומדים בתנאי ההנחיות. במקרה זה הכללת חלופת סכום השקעה בהסכם ה- SAFE עלולה לגרור השלכות מס כבר במועד החלפת ה-SAFE למניה, ככל שיתברר כי קיומה של חלופה זו שוללת את תחולת ההנחיות ביחס למכשיר ה-SAFE. עם זאת, לעמדת כותבות המאמר, אין מניעה לכלול את חלופת סכום ההשקעה בהסכם ה-SAFE, וזאת ביחס למקרה של עסקה במסגרתה נמכרו כלל מניות החברה, ובלבד שזו מוגבלת להחזר סכום ה-SAFE שהועמד לחברה. הנימוק לעמדה, כי חלופה זו עומדת בהנחיות, הינו מאחר שבכך משווה מצבם של בעלי ה-SAFE למצבם של בעלי מניות בכורה בחברה.
תנאי פיננסי נוסף, הנכלל באופן תדיר בהסכמי SAFE, הוא זכות ליחס המרה מועדף של סכום ה-SAFE במסגרת סיבוב השקעה המזכה בהמרת ה-SAFE, באמצעות קביעת שווי מקסימלי לחברה (CAP Valuation)6 שעל פיו, לכל היותר, יחושב מספר המניות שיוקצה למשקיע במסגרת סיבוב ההשקעה, גם אם שווי החברה במסגרת סיבוב זה יהא גבוה יותר. ההנחיות אינן מתייחסות לתניה שכזו, אלא למתן הנחה במועד המרת סכום ה-SAFE למניות, אולם הואיל והטבה מסוג CAP מגלמת הנחה פוטנציאלית ביחס למחיר למניה בסיבוב ההשקעה, דומה כי קביעת הטבה כאמור עומדת בתנאי ההנחיות.
זאת ועוד, הוראה מקובלת הנכללת לעיתים מזומנות בהסכמי SAFE היא סעיף MFN (Most Favorable Nation), הקובע, כי תנאיי ה-SAFE ישופרו ככל שמחזיקי SAFE עתידיים יהיו זכאים לתנאים פיננסים משופרים (בהשוואה ל-SAFE נשוא ההסכם), כגון ביחס לשיעור ההנחה ביחס למחיר למניה/לשווי החברה המקסימלי (ככל שרלוונטי). לטעמנו, הכללת סעיפי MFN עבור המשקיעים במסגרת הסכמי SAFE אינה שוללת את תחולת ההנחיות, אולם עשויה לעלות טענה, כי על כל שדרוג שיבוצע בתנאי ה-SAFE, כפועל יוצא מהפעלת מנגנון ה-MFN, לעמוד בתנאי ההנחיות.
5. סיכום
במאמר זה סקרנו בקצרה את הבסיס ליצירת מנגנון ה-SAFE, מאפייניו הכלכליים והיתרונות הגלומים בו. בנוסף הבענו דעתנו, כי מאפייניו המקובלים של מכשיר ה-SAFE מובילים למסקנה אחת ואין בלתה, לפיה מכשיר ה-SAFE מהווה השקעה בהון החברה. בהתאם, יש להשקיף על סכום ה-SAFE כמקדמה על חשבון השקעה במניות החברה. על אף האמור, ההנחיות אשר פרסמה רשות המסים כוללות שורת קריטריונים אותם נדרש הסכם ה-SAFE לקיים, על מנת להבטיח7 את סיווג ההכנסה הנובעת הימנו כרווח הון, אולם חלק מקריטריונים אלו אינם עולים בקנה אחד עם התנאים המקובלים בהסכמי SAFE. לא זו בלבד, כפי שמצינו לעיל, חלק מן התנאים הנכללים בהנחיות אינם נהירים די הצורך בשלב זה, ומשכך, חברות ומשקיעים עלולים להיתקל בקשיים בבואם להתקשר בהסכמי SAFE המכוונים לעמוד בתנאי ההנחיות.
ניתן להניח, כי משמעות התנאים נשוא ההנחיות תתבהר עת רשות המסים תידרש לדון בעתיד בשאלת סיווג הכנסה הנובעת מהסכמי SAFE. אנו תקווה, כי הפרשנות אותה תציג רשות המסים לתנאים המפורטים בהנחיות תאפשר את הכללתם של התנאים הפיננסיים אשר היו מקובלים עד כה בהסכמי SAFE, מבלי שאילו יפגעו בסיווגו של מכשיר ה-SAFE (אשר השימוש בו כה נדרש כיום, נוכח הירידה בשווין של חברות רבות) כהשקעה בהון מניות החברה, על כל המשתמע מכך.
אין לראות במזכר זה משום ייעוץ משפטי ואין ליישם את האמור בו ללא ייעוץ משפטי מהגורם המתאים במשרדנו.
מחלקת מיסים בעמית, פולק, מטלון ושות'.
- Y Combinator היא חממת חברות הזנק מובילה, אשר הוקמה ב-2005 על ידי קבוצת יזמים ומשקיעים, ומתמקדת בהשקעה ובליווי חברות הזנק בשלביהן הראשוניים.
- קרן ההלוואה ומרכיב הריבית עשויים להיפרע במזומן, או באמצעות הנפקת מניות המשקפות את סכום ההלוואה שהועמדה, בתוספת הריבית לה זכאי המלווה.
- כך למשל, מקום בו ערב סגירת עסקת רכישה/מיזוג ה-SAFE מומר למניות והמניות נמכרות במועד ההמרה.
- ראו סעיף 2.2.4 להנחיות.
- מלבד החזרת קרן ההשקעה באירוע פירוק.
- לעיתים הסכם ה-SAFE כולל יחס המרה מועדף למשקיע באמצעות קביעת שווי מקסימלי לחברה, במקביל למתן הנחה ישירה (discount) על המחיר למניה.
- בכפוף לסמכות פקיד השומה לבחון את סיווג ההכנסה ממימוש המניות על ידי המשקיע בנסיבות מסוימות, כאמור בסעיף 3 למאמר זה.
