בצמד החלטות מהעת האחרונה בית המשפט העליון ובית הדין לתחרות נותנים רוח גבית להחמרת האכיפה והענישה של רשות התחרות מול בעלי מונופולין – עם דחיית ערעוריהן של החברות בזק ונמל אשדוד נגד החלטות הממונה להטיל עיצומים כספיים בגובה של 30 ו-9 מיליון ש"ח (בהתאמה) על שתי החברות, לצד עיצומים כספיים משמעותיים על נושאי משרה בהן.
רשות התחרות מצדה ממשיכה לשים על הכוונת בעלי מונופולין נוספים בישראל, והגיעה להסכמה עם חברת מטא פלטפורמס (פייסבוק) על עיצום כספי בגובה של 25 מיליון ש"ח בגין אי-דיווח על מיזוגים חייבים בדיווח, אותם ביצעה ללא אישור הממונה בניגוד למתחייב בחוק.
במישור הפלילי – באופן תקדימי ולראשונה בישראל, ימונה לחברה בקר חיצוני לפיקוח על עמידתה בהוראות חוק התחרות, חלף המשך הליך פלילי.
ביהמ"ש העליון דחה את ערר נמל אשדוד וקיבל את הערעור שכנגד שהגישה הממונה על התחרות – נמל אשדוד תשלם 9 מיליון ש"ח בגין ניצול מעמד לרעה
בשנת 2015 הכריז הממונה על התחרות על נמל אשדוד כבעל מונופולין בפריקת רכבים שמיובאים לישראל מארה"ב ואירופה, וקבע כי סכימת ההנחות שהעניק ליבואני הרכב עלתה כדי ניצול מעמדו לרעה.
לפי קביעת הממונה, אותה אשרר ביהמ"ש העליון כעת, הנחות מטרה רטרואקטיביות – משמע, הנחות התפורות למידותיו הפרטניות של כל יבואן במטרה לכסות את כל היקף היבוא שלו ואשר ניתנו רק בדיעבד ובמקרה שהיבואן עמד במכסה כולה – יכולות להיות אנטי-תחרותיות ולעלות כדי ניצול מעמד לרעה. ביהמ"ש העליון אף קובע חזקה ראייתית ניתנת לסתירה לפיה מדיניות הנחות הבוחנת את עסקאות הלקוח רטרואקטיבית היא הנחת שיעור פרטנית (ומכאן, בחזקת פסלות).
ביהמ"ש העליון אשרר את החלטת הממונה על התחרות כי מדיניות ההנחות של נמל אשדוד – שנקבעה רטרואקטיבית, על בסיס שנתי, ביחס לכל הרכבים שיובאו באותה השנה ובהתאם לשיעור הפעילות הפרטני של כל יבואן – עולה כדי ניצול מעמד לרעה. בהתאם, ביהמ"ש העליון הפך את החלטת בית הדין לתחרות, שהפחית את העיצום שהוטל על נמל אשדוד מ-9 מיליון ש"ח ל-3.5 מיליון ש"ח. השבת סכום העיצום לגובהו המקורי, תוך אמירה של ביהמ"ש העליון כי לא היה מקום להתערבות בית הדין בהחלטת הממונה מקום בו זו מצויה במתחם הסבירות, מחזקת את ידיה של רשות התחרות בבואה לקבוע את גובה העיצומים הכספיים בהליכי אכיפה בעתיד וקובעת רף גבוה להתערבות בגובה העיצום שנקבע מצד בית הדין.
לפי חוק התחרות, בעל מונופולין הוא מי שנתח השוק שלו עולה על 50%, או שהוא בעל "כח שוק משמעותי" – גם אם נתח השוק שבאמתחתו קטן מ-50%. כמו כן, הכרזה על חברה כבעלת מונופולין אינה תנאי מקדים לקיומו של מעמד, והממונה יכולה לאכוף כנגד כל בעל מונופולין העונה על ההגדרה בחוק ובסכומים של עד 100 מיליון ש"ח להפרה – גם מבלי שהכריזה עליו כבעל מונופולין.
בית הדין לתחרות דחה את ערר בזק – בזק תשלם 30 מיליון ש"ח בגין ניצול מעמד לרעה ומנכ"לית החברה לשעבר תשלם עיצום אישי בסך של 0.5 מיליון ש"ח
בית הדין לתחרות פרסם את נימוקיו לפסק דינו מאוקטובר האחרון, ובו דחה את ערר חברת בזק ומנכ"לית לשעבר בה, והותיר על כנה את החלטת הממונה להטיל עיצומים בגובה 30 מיליון ש"ח על חברת בזק בגין שתי הפרות של ניצול מעמדה לרעה וסירוב לספק, ו-0.5 מיליון ש"ח על נושאת המשרה.
בהחלטה משנת 2019 קבעה הממונה כי בזק ניצלה לרעה את מעמדה המונופוליסטי בתחום תשתיות התקשורת הפסיביות, ונקטה בפרקטיקות שהצרו את צעדיהן של מתחרותיה בתחום האינטרנט שביקשו לפרוס רשת תקשורת קווית על-גבי התשתית של בזק. בין הפרקטיקות הפסולות – בזק חסמה את גישת מתחרותיה למקטע הסופי המחבר את התשתית ללקוח הקצה וכך חייבה את המתחרות לחפור תשתית עצמאית נוספת במקטע זה, וכן סירבה לבקשת מתחרותיה לפרוס את רשת התקשורת בתצורה של "השחלת סיבים". לפי הממונה, פרקטיקות אלו העלו את עלויות המתחרות, ועיכבו את כניסתן לשוק.
בזק עררה על החלטת הממונה ועל גובה העיצום, אך טענותיה נדחו ע"י בית הדין פה אחד. בהחלטתו, בית הדין קבע מספר קביעות עקרוניות, ביניהן: אף שהרגולטור הייעודי – משרד התקשורת, טיפל במקביל בנושא פריסת התשתיות, אין בכך כדי לגרוע מסמכותה המקבילה של הממונה לאכוף במקרה זה; דיני התחרות בישראל יכולים לחייב בעל מונופולין להעניק גישה למשאב חיוני שבשליטתו גם למתחריו, ללא אפליה; סירוב לספק מצד בעל מונופולין יכול להתגבש אך מעצם קיומה של מדיניות סירוב – גם בהיעדר פניה פרטנית מצד לקוח לקבלת השירות או המוצר שבצדה סירוב בפועל של בעל המונופולין לעשות כן; כאשר לכל פרקטיקה אפקט אנטי-תחרותי העומד בפני עצמו, ניתן לאכפן כשתי הפרות שונות – ולהטיל בגין כל אחת מהן עיצום נפרד.
העיצום בסך 9 מיליון ש"ח שבית הדין השיב על כנו ניתן בתקופה שהעיצום המקסימלי להפרה בודדת של חוק התחרות עמד על כ-24 מיליון ש"ח. מאז מקרה בזק, סכום זה עודכן ל-100 מיליון ש"ח.
חברת מטא (פייסבוק) תשלם 25 מיליון ש"ח בגין הפרת חובת הדיווח על מיזוגים – והתחייבה לדווח לרשות התחרות על כל עסקת מיזוג שהיא צד לה
רשות התחרות וחברת Meta Platforms (מטא) הגיעו להסכמה לפיה מטא תשלם לאוצר המדינה עיצום בגובה של 25 מיליון ש"ח בגין כך שלא דיווחה לממונה על מיזוגים שביצעה, ביניהם רכישת חברת RedKix Inc. בשנת 2018 ורכישת חברת סרוויס פרנד בע"מ בשנת 2019.
כחלק מההסכמות, מטא התחייבה לדווח לממונה על כל עסקת מיזוג שהיא או גורם בשליטתה הם צד לו (בחלופת הדיווח לבעל מונופולין), והממונה על התחרות התחייבה שלא לנקוט צעדי אכיפה נגד מטא ונושאי משרה בה בגין המיזוגים מ-2018 ו-2019. במסגרת ההסכמות, מטא לא מודה בהפרות של חוק התחרות.
מדובר בסכום עיצום נמוך באופן יחסי לחברה בסדר גודל כשל מטא – בין היתר מהטעם שהממונה התייחסה לאי-הדיווח במקרה זה כהפרה שלא הייתה עלולה לפגוע בתחרות (הפרה "טכנית"). זאת, שכן לא היה חשש לפגיעה בתחרות כתוצאה ממיזוגים אלו, ושככל הנראה היו מאושרים ללא תנאים לו היו מוגשים כנדרש.
ככלל, הגדרת "מיזוג חברות" בחוק התחרות היא רחבה וטומנת בחובה מגוון רחב של עסקאות. יחד עם זאת, לא כל עסקה הנחשבת ל"מיזוג חברות" לפי חוק התחרות חייבת בדיווח ובקבלת אישור מקדים מאת הממונה. החובה לדווח קמה רק מקום בו עסקת המיזוג עונה על אחד הקריטריונים המנויים בחוק – למשל, כאשר לחברות המתמזגות מחזור מכירות מעל סכום מסויים, או כאשר אחת החברות המתמזגות היא בעלת מונופולין המחזיקה למעלה מ-50% מהשוק הרלוונטי.
הצו המוסכם כפוף להליך ביקורת ציבורית ולאישור בית הדין לתחרות.
לראשונה בישראל – אמישראגז תמנה בקר חיצוני להבטחת עמידת החברה בהוראות חוק התחרות חלף הליך פלילי
רשות התחרות ואמישראגז הגיעו לצו מוסכם לפיו חלף המשך ניהול הליך פלילי כנגד החברה בגין חשד להפרות חוק התחרות, אמישראגז תשלם עיצום בגובה 3 מיליון ש"ח ותמנה בקר חיצוני שיבקר את עמידת החברה ועובדיה בהוראות חוק התחרות.
לפי תנאי הצו המוסכם, הבקר החיצוני יפקח על אמישראגז למשך שלוש שנים, ויבחן את עמידת החברה ועובדיה בהוראות חוק התחרות ואת אופן יישום תוכנית האכיפה הפנימית של החברה בפועל. לבקר החיצוני סמכויות רחבות לפעול לשם מילוי תפקידו, ובכלל זה קבלת מסמכים ומידע מאמישראגז ועובדיה, עריכת ביקורות פתע וראיונות עם עובדים בכל הדרגים, דיווח למנכ"ל ועוד. אי-מילוי אחר דרישות הבקר החיצוני דינה כהפרה של הצו המוסכם – והפרת חוק התחרות.
מינוי בקר חיצוני שיפקח על חברה ועמידתה בהוראות דיני התחרות הוא צעד תקדימי, שלא נעשה בו שימוש בעבר בישראל בהפרות של חוק התחרות.
בעוד בקר חיצוני ימונה לאחר שאותרה הפרה לכאורה, פונקציה דומה יכולים למלא, כמהלך מניעתי, קצין ציות פנימי או יועמ"ש של חברה, וכן ליווי חיצוני של עו"ד מומחה בדיני תחרות; אלו יכולים לדאוג לקיומה של תוכנית אכיפה פנימית מותאמת לחברה, קיומן של הדרכות לעובדי החברה, ביקורות על אופן ההתנהלות השוטף של החברה בסוגיות הנוגעות לדיני התחרות, וייעוץ בסוגיות תחרותיות שפוקדות את החברה במהלך פעילותה העסקית – וכך לצמצם ואף למנוע הפרות של דיני התחרות ע"י החברה או מי מעובדיה מבעוד מועד ולספק הגנה משפטית לנושאי המשרה בחברה.
תכליתו של חוזר זה להציג שינויים וחידושים בדין ואין בו משום עצה משפטית לאופן פעולה באירוע קונקרטי. אנו נשמח לעמוד לרשותכם בכל הבהרה ו/או הרחבה נדרשת.
מחלקת תחרות והגבלים עסקיים.
